Le quitaron un tercio de Facebook y fue legal: el contrato que su empresa no tiene y que decide quién manda

Tenía una tercera parte de Facebook. Lo diluyeron en cuestión de meses. Y, para mayor lección, todo fue estrictamente legal.

Con esa escena, que la cultura popular volvió célebre y que más adelante retomaré, comienzo el presente texto, pues resume mejor que ningún tratado la problemática que he identificado de manera recurrente a lo largo de mi ejercicio profesional: la falta de institucionalización de la empresa mexicana.

Y es que, en un país cuya economía recae preponderantemente sobre las empresas familiares, resulta preocupante que la enorme mayoría de las sociedades mercantiles se constituyan y operen sin instrumento alguno que regule debidamente aquello que, tarde o temprano, habrá de suceder: que un socio quiera vender, que un socio muera, que un socio se divorcie, que dos se empaten en una decisión trascendental, o que uno pretenda, mediante artificios societarios, diluir a otro hasta volverlo irrelevante. El no procurar la estabilidad y el crecimiento ordenado de nuestras empresas no es asunto menor, sino un camino que, a la larga, compromete a la economía nacional entera.

En México, los estatutos sociales de las sociedades mercantiles se elaboran, por regla general, con base en los célebres "machotes" que utilizan los fedatarios públicos o el despacho al que se encomienda la tarea. Por tal razón, difícilmente reflejan el espíritu que el empresario busca imprimir sobre su empresa, ni las particularidades de su relación con los demás socios. Antes de la reforma que en breve comentaré, esta falta de especialización conducía a problemas verdaderamente difíciles de solucionar en casos de transmisión de acciones, sucesión en el control de la empresa o entrada de nuevos socios.

Volvamos a la escena con que abrí estas líneas. En el año 2004, un joven llamado Eduardo Saverin fungía como cofundador y director de finanzas de una incipiente empresa tecnológica de nombre Facebook. Había aportado el primer capital y ostentaba alrededor de una tercera parte de la compañía. Bastó, sin embargo, una reorganización societaria efectuada en el estado de Delaware al año siguiente, mediante la cual se emitieron nuevas acciones sin que a él le fueran repuestas las suyas, para que su participación quedara prácticamente pulverizada. No hubo, propiamente, fraude en el sentido penal del término; hubo algo distinto y, a mi parecer, mucho más aleccionador: una arquitectura societaria que permitía diluirlo, y la ausencia absoluta de un pacto que se lo impidiera. Saverin demandó, el asunto se resolvió mediante convenio confidencial, y la fortuna quiso que su empresa resultara ser, ni más ni menos, Facebook, de modo que aún una fracción pulverizada bastó para hacerlo multimillonario.

Y aquí está la lección que casi siempre se pierde tras el brillo de la anécdota: a Saverin no lo traicionó su amigo. Lo traicionó no haber puesto por escrito, a tiempo, aquello que debía protegerlo. Piénselo un momento, porque el punto es incómodo: su empresa, la que usted construyó con años de esfuerzo, probablemente está hoy en la misma posición en que estuvo Saverin antes de la reorganización. Con una diferencia nada menor. Pocas empresas tienen la fortuna de ser Facebook, donde hasta una fracción pulverizada vale una fortuna. Para la inmensa mayoría, una dilución así, el atrincheramiento de un minoritario o la llegada de un heredero indeseado al capital social no terminan en un final de película, sino en años de litigio mercantil y en un patrimonio familiar desangrándose en honorarios.

Afortunadamente, el legislador mexicano proveyó el remedio. Con la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio de 2014, surgió en nuestro derecho, con reconocimiento expreso, la figura de los pactos parasociales. Mediante la modificación del artículo 198 de dicho ordenamiento, se abrió la posibilidad de que los accionistas convengan entre sí derechos y obligaciones relativos a opciones de compra o venta de acciones, a la enajenación y demás actos de dominio, al ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el artículo 132 de la misma ley, y al ejercicio del voto en las asambleas, entre otros de naturaleza análoga. Se abrió, en suma, un mundo de posibilidades para la correcta institucionalización de la empresa en México. Que doce años después la herramienta siga sin usarse no es defecto de la ley.

Aterricemos ahora a lo práctico. Existen siete cláusulas que deciden la suerte de una sociedad y que, sin embargo, brillan por su ausencia en la enorme mayoría de los pactos mexicanos, cuando es que estos siquiera existen. Las expongo una a una, y le pido que, conforme avance, se pregunte cuántas de ellas protegen hoy a su empresa.

El derecho a irse con el mayoritario (tag along)

¿Qué ocurre si su socio mayoritario vende su parte a un tercero y usted se queda dentro? El derecho de acompañamiento, que la práctica anglosajona bautizó como tag along, resuelve precisamente eso: si el mayoritario enajena su participación, el minoritario adquiere el derecho de vender la suya en idénticas condiciones y al mismo precio. Su ausencia permite que el mayoritario venda su control con premio y lo abandone a usted, encerrado en una sociedad junto a un desconocido que jamás eligió por socio.

El derecho a llevarse al minoritario (drag along)

Es el espejo del anterior, y protege al que manda. Si el mayoritario recibe una oferta por la totalidad de la empresa, el derecho de arrastre, o drag along, lo faculta para obligar al minoritario a vender en las mismas condiciones. Aunque de primera impresión parezca severa, es justamente la cláusula que vuelve vendible a su sociedad, pues ningún comprador serio quiere adquirir una fracción del capital y quedar atado a un socio residual. Sin ella, un minoritario del cinco por ciento puede secuestrar una transacción de cientos de millones, situación que he presenciado con más frecuencia de la que quisiera confesar.

El candado contra el socio indeseado (derecho de preferencia reforzado)

En sus modalidades de right of first refusal y right of first offer, esta cláusula establece que, antes de que un socio venda a un tercero, los demás conservan el derecho de adquirir esa participación en las mismas condiciones, o cuando menos de recibir la primera oferta. Es el candado que impide descubrir un buen día, ya sentados en la asamblea, que el nuevo socio es el competidor de siempre o un fondo que compró la posición con descuento para hacerle la vida imposible.

La cláusula que le faltó a Saverin (protección antidilución)

Llegamos a la protagonista de nuestra historia. La protección antidilución garantiza que, si la sociedad emite nuevas acciones a un precio inferior al que usted pagó, reciba un ajuste que preserve el valor de su posición. En su versión mexicana se articula con el derecho de preferencia del artículo 132 y con la exigencia de mayorías calificadas para aprobar los aumentos de capital. Y convénzase de una vez: el aumento de capital aprobado con el propósito deliberado de diluir a quien no puede suscribir es, quizá, la jugada más antigua y más socorrida del repertorio de conflictos societarios mexicanos. La que hundió a Saverin, aquí se usa todos los días.

Las acciones se ganan, no se regalan (vesting de fundadores)

Si un fundador abandona la empresa a los ocho meses de constituida, ¿debe conservar su tercera parte del capital? Sin esta previsión, la respuesta es un rotundo y doloroso sí. Con ella, las acciones se consolidan de manera gradual, y las no consolidadas retornan a la sociedad o a los fundadores que sí se quedaron a trabajar. El socio fantasma que se marchó hace un lustro y conserva la cuarta parte de la empresa, sin haber movido un dedo desde entonces, es personaje demasiado frecuente en nuestras salas de consejo.

Qué hacer cuando el 50/50 se atasca (mecanismo de desempate)

Las sociedades constituidas por mitades iguales son las más comunes entre amigos y familiares y, permítame la franqueza, las más letales cuando el conflicto sobreviene. Sin un mecanismo que resuelva el empate, la parálisis se instala como huésped indeseado: no se aprueban estados financieros, no se designan administradores, no se reparten dividendos, y la empresa se muere de pie. Las soluciones van desde el consejero independiente con voto de calidad hasta las cláusulas de salida forzada, en las que un socio ofrece comprar al otro a cierto precio y este debe elegir entre vender a ese precio o comprar en las mismas condiciones. Brutal en apariencia, pero simétrico y, por ello mismo, justo.

Cuando el socio deja de ser el socio (liquidez forzosa)

Porque el socio no es solamente el socio: es también su cónyuge, sus herederos y sus acreedores. Sin previsión ante la muerte, el divorcio, la incapacidad o el concurso de un socio, su próximo socio bien puede ser la viuda, el albacea o el hijo, sin que usted lo haya elegido ni pueda evitarlo. El pacto debe contemplar opciones de compra a favor de los socios que quedan, con un mecanismo de valuación definido de antemano y plazos de pago realistas, idealmente respaldados por seguros de vida cruzados entre socios, práctica común en otras latitudes y casi ignorada en la nuestra.

Es importante advertir, para no incurrir en el error que tantos cometen, que el pacto de socios no vive aislado de los estatutos sociales. De nada sirve un pacto brillante que contradiga los estatutos o que no encuentre reflejo en ellos.

Lo antes expuesto puede analizarse desde diversos ángulos, pero desde el personal y más objetivo que encuentro, sostengo que la empresa mexicana padece un mal que ella misma se inflige: el de confundir la confianza con la previsión. La confianza es el principio de toda sociedad; la previsión, su única garantía de permanencia. Y entre una y otra media, precisamente, un documento que casi nadie se toma la molestia de redactar.

El legislador hizo su parte en el año 2014. Puso en manos del empresario una herramienta que durante décadas le fue esquiva, y que hoy le permite escribir, con anticipación y con serenidad, las reglas de quién manda, quién entra, quién sale y a qué precio. Que doce años después la mayoría de nuestras sociedades siga operando con el machote del fedatario y con la sola fe en la buena voluntad ajena no es defecto de la ley, sino de quienes se niegan a servirse de ella.

Para terminar, conviene advertir con toda claridad que el pacto de socios se firma en la boda, no en el divorcio. Se negocia cuando los socios se aprecian, se redacta cuando la mesa está en calma, y se guarda para el día, ojalá lejano, en que la calma se rompa. Quien aguarda al conflicto para pactar descubre, demasiado tarde, que ya nadie quiere firmar. Y es que, como en tantas otras cosas de la vida y del derecho, quien no previene su historia está condenado a litigarla.